论拍卖法瑕疵担保规定的公平性

     在央视的“拍卖行该不该保真”的讨论中，有人否定《拍卖法》瑕疵免责规定的公平性，笔者不敢苟同。

     《拍卖法》第61条第一款规定：“拍卖人、委托人违反本法第18条第二款、第27条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，受买人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”第2款规定，“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”

      之所以做出上述规定，是因为委托人和拍卖人对标的的瑕疵有两种情况：一是明知道有瑕疵而故意隐瞒；二是自己也不知道有瑕疵。两种情况的主观动机不同，应当承担的法律责任当然就不一样。委托人或拍卖人明知道瑕疵而故意隐瞒的，不得免除瑕疵担保责任，即使竞买协议中有免责条款也无效，这体现了正义与公平。但委托人或拍卖人自己不知道瑕疵，主观上没有卖假的故意。其已向竞买人声明免责，竞买人就有责任仔细查验判断，慎重抉择。在拍卖人的公告与展示符合法律规定的条件下，法律应当认可免责声明。这种有条件的认可，同样体现了正义和公平。

     《拍卖法》的上述瑕疵担保责任规定，体现了“保护拍卖活动各方当事人的合法权益”的立法宗旨，符合国际惯例，不存在保护卖假的社会非正义导向问题。《拍卖法》的瑕疵担保规定是拍卖行业的特点绝当的。有的标的物，特别是文物艺术品，不仅委托人和拍卖人真假难辨，而且有的专家权威也各执一词，甚至用现代方法和设备都不能辨别真伪。现实生活中，曾有人翻阅自己数十年前的笔记本，感叹过去写的字比现在好。如果他人撕下一页，换一种场合让他辨认，他说可能难以认定是自己写的。这可能与年岁与身体变化以及近年用电脑多，动笔写字少，书法退化有关。另外，有些品种、数量较多的罚没物品，特别是缉私物品，执法机关难以逐一查明真伪，不能承担瑕疵担保责任。

      拍卖人的拍卖行为是民事行为，委托人、拍卖人、竞买人是拍卖民事法律关系主体，即当事人。民事主体只要依法具有民事行为能力，不违反国家法律、法规，就有权自愿处分有合法处分权的财产和财产权利。例如放弃合法债权；减免他人他人对自己负有的债务；自愿履行非法定义务；自愿承担非法定风险，包括拍卖标的的瑕疵风险；甚至无偿将财产或财产权利捐赠他人，且不求对自己的回报。这是民事主体的“契约自由”，是国内外保护人权的内容之一。其理论渊源可以追溯到洛克（英国）、卢梭（法国）的“天赋人权”说和联合国《世界人权宣言》以及我国《宪法》第三条第三款（“国家尊重和保护人权”）。

      在拍卖民事活动中，民事主体在法律允许的范围内可以自愿约定合同条款。拍卖人依法发布拍卖公告和展示拍卖标的物，声明瑕疵免责，这是要约。竞买人自愿报名登记后参加了竞买，这是对拍卖人要约的承诺，其与拍卖人已建立了竞买合同法律关系。竞买成功后，其应履行承诺，自担瑕疵风险。竞买人买了赝品，由于自己盲目抉择造成的，责任理应自己承担。其卖赝品与拍卖人没有必然的因果关系，因为他不愿承担瑕疵风险，当初可以不报名参加竞买，或者报名后在拍卖竞价时不应价。